L’azienda italiana che vanti crediti nei confronti di un’azienda estera comunitaria in stato di dissesto, è in grado di individuare quale sia il giudice competente a gestire la procedura concorsuale straniera in ambito comunitario e, conseguentemente, quale sia la legge nazionale applicabile alla procedura concorsuale stessa, in virtù del nuovo Reg. UE 2015/848 sulle procedure d’insolvenza, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale UE n. L. 141 del 5 giugno 2015 ed entrato in vigore il 25 giugno 2015 valido per tutti i paesi membri ad eccezione della Danimarca.
Sino ad oggi, in caso di insolvenza di carattere internazionale, a fronte della lacuna normativa sulla individuazione della competenza e della legge nazionale applicabile, la dottrina italiana ha applicato la disciplina del fallimento internazionale all’art. 9 della legge fallimentare italiana (R. D. 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.), secondo cui il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa.
Un principio di disciplina di diritto fallimentare internazionale si è avuto dopo l’entrata in vigore, nell’Unione Europea, del Reg. CE 1346/2000 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere, che ha regolato in maniera uniforme le principali questioni di giurisdizione e legge applicabile nei fallimenti di un debitore facendo riferimento al centro principale degli interessi di quest’ultimo (c.d. COMI, dall’inglese “Center Of Main Interest”) situato in uno Stato membro.
Il nuovo Reg. UE 2015/848 che haabrogato e sostituito definitivamente il Reg. CE 1346/2000 a partire dal 26 giugno 2017 ha introdotto importanti novità e chiarimenti circa la determinazione del giudice competente a gestire la procedura di insolvenza e, conseguentemente, della determinazione della legge nazionale applicabile.
Il giudice competente e la legge applicabile
Come innanzi detto, la nozione di centro principale degli interessi del debitore costituisce ilcriterio primario per individuare la competenza dell’organo giurisdizionale a cui attribuire il potere di apertura e gestione di una procedura principale di insolvenza transfrontaliera.
Secondo l’abrogato art. 3.1 del Reg. CE 1346/2000 “per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria“. Tale disposizione doveva leggersi in combinato disposato con il successivo n. 13 secondo cui “per centro degli interessi principali si dovrebbe intendere il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi“.
I medesimi criteri per la competenza internazionale valgono anche per la legge nazionale applicabile alla procedura concorsuale che ai sensi dell’art. 4 del Reg. CE 1346/2000, è la legge dello Stato membro nel cui territorio tale procedura è aperta (c.d lex concursus).
In concreto, però accadeva che giudici di più di uno Stato si potessero ritenere competenti ad aprire la procedura d’insolvenza transfrontaliera, generando così un conflitto di giurisdizione ed un conflitto di leggi applicabili che si risolveva considerando come procedura principale quella che veniva aperta per prima.
Questo impianto normativo, però, ha generato distorsioni nel sistema, atteso che non veniva favorito il Paese dove effettivamente fosse il “centro degli interessi principali”, quanto piuttosto quello che riusciva ad aprire più prontamente la procedura d’insolvenza, generando il noto fenomeno del cosiddetto “forum shopping” (ricerca del tribunale fallimentare ritenuto più favorevole dall’istante).
Le novità introdotte dal nuovo Reg. UE 848/2015 in materia di competenza e legge applicabile
L’emanazione del regolamento è stata preceduta dalla raccomandazione della Commissione n. 135 del 12 marzo 2014, ove è stato affermato che la liquidazione del patrimonio del debitore non deve più esser considerata il fine principale della procedura d’insolvenza, bensì una soluzione residuale, dovendo ogni paese principalmente adottare procedure destinate al risanamento ed alla ristrutturazione delle imprese in difficoltà per proseguire nell’attività economica.
L’obiettivo della raccomandazione della Commissione è stato quello di incentivare un progressivo riavvicinamento delle legislazioni nazionali degli Stati membri nella materia relativa alle procedure di cui possono avvalersi i debitori in difficoltà finanziaria per ristrutturare la loro impresa.
Oggi, il Reg. UE 848/2015, recependo le nozioni di elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia, chiarisce che il COMI è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi. Il nuovo art. 3.1 stabilisce infatti che: “Sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore (procedura principale di insolvenza). Il centro degli interessi principali è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi“.
Per le società e le persone giuridiche continua a valere la presunzione (già vigente nella precedente formulazione della norma) per cui il COMI coincide con il luogo in cui si trova la sede legale dell’impresa, con l’ulteriore precisazione che, ove detta sede sia stata spostata in un altro Stato membro nei tre mesi antecedenti la domanda di apertura della procedura di insolvenza, l’originaria presunzione non opera e la verifica andrà effettuata in concreto, caso per caso (art. 3.1).
Inoltre, il giudice adìto per l’apertura della procedura secondaria potrà, su richiesta di chi amministri la procedura principale, rifiutare o rinviare l’apertura della procedura quella secondaria in un altro paese per consentire un miglior coordinamento tra la procedura principale e quelle, eventuali, secondarie.
Per quanto attiene al riconoscimento della decisione di apertura della procedura d’insolvenza all’interno dei Paesi dell’Unione Europea, bisogna considerare il principio di cui all’art. 19, ove è disposto che “la decisione di apertura della procedura d’insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro competente in virtù dell’art. 3, è riconosciuta in tutti gli stati membri dal momento in cui essa produce effetto nello Stato di apertura. La disposizione di cui al primo comma si applica anche quando un debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati membri“.
Gli effetti del riconoscimento sono precisati poi nel successivo art. 20, all’interno del quale viene specificato che la decisione di apertura di una procedura d’insolvenza principale produce gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura in ogni altro Stato membro senza altra formalità.
Il principio richiamato assume valore non soltanto nell’ottica di eliminazione dell’exequatur, come presupposto indefettibile per il riconoscimento di un titolo esecutivo nei singoli Stati comunitari sebben rilasciato in un altro Stato membro, ma anche in considerazione dello scopo ultimo del regolamento, ossia la concessione al debitore della possibilità di rimanere attivo nel mercato (interno e comunitario) nonostante l’insolvenza dichiarata o anche solo potenziale.
Per ciò che attiene ai creditori, costoro possono presentare la domanda di insinuazione, ai sensi del paragrafo 5 dell’art. 55 del regolamento, in qualunque lingua ufficiale delle istituzioni dell’Unione e, in caso di creditori stranieri, entro il termine non inferiore a 30 giorni a decorrere dalla pubblicazione dell’apertura della procedura d’insolvenza nel registro fallimentare dello Stato d’apertura.
Tra le ulteriori novità, vi è l’istituzione, prevista dal Reg. UE 848/2015 di un sistema elettronico di registri fallimentari interconnessi e accessibili gratuitamente dagli operatori degli Stati membri, al fine di favorire la trasparenza e la pubblicità delle procedure d’insolvenza e migliorare l’informazione dei creditori e dei giudici.
Il nuovo Reg. 848/2015 estende la portata della norma comunitaria anche a tutte le procedure concorsuali; in Italia, per esempio, oltre al fallimento, sono inclusi anche il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria (come per esempio quella delle grandi imprese in crisi), gli accordi di ristrutturazione, le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, la liquidazione dei beni.