Le clausole c.d. “231” e, più in generale, il sistema disciplinare rispondono ad una funzione preventiva e rientrano nel più ampio novero delle misure organizzative specifiche volte al trattamento ed alla mitigazione del rischio di commissione dei reati presupposto di cui agli artt. 24 e seguenti del D.Lgs. 231/2001.
Costituisce buona prassi degli ultimi anni inserire dette clausole, comunemente chiamate “clausole 231”, volte ad ottenere l′impegno dell’altra parte contrattuale all′osservanza dei principi e delle norme contenuti all′interno del Codice Etico e dei compliance programs (MOG 231) adottati dall′Ente.
Tra le obbligazioni positive v’è l’obbligo di dare corso agi adempimenti specifici e di attuare le procedure imposte dall′ente atte a prevenire gli illeciti che divengono vere e proprie prestazioni accessorie all′interno del contratto. Tra esse, in particolare, vi è il dovere di inoltrare flussi informativi periodici volti a rafforzare la capacità dell′ente di intercettare ed ottenere una più efficace e tempestiva disclosure di condotte e fatti che nell′ambito dell′operatività aziendale e delle interferenze con il soggetto esterno potrebbero condurre alla commissione di illeciti ed introdurre profili di responsabilità in capo all′ente.
Tra le obbligazioni che comportano un facere negativo il divieto di porre in essere fatti integranti elementi costitutivi di uno dei reati presupposto individuati dal D. Lgs. 231/2001.
L′inadempimento a tali obbligazioni è sanzionato da meccanismi specifici, quali la sospensione dell′esecuzione del contratto, la risoluzione, il recesso, l′applicazione di penali, che determinano la sostanziale estensione dell′ambito di applicazione del sistema disciplinare di cui all′art. 6 co. 2 lett. e) D.Lgs. 231/2001 anche nei confronti delle controparti contrattuali e di altri stakeholders esterni interessati. Occorre, quindi, la corretta predisposizione e applicazione di clausole c.d. “231”, che vincolino e consentano di verificare l′operato di terzi, la corretta efficacia del modello organizzativo, del quale esprime il grado di attuazione nei confronti degli stakeholders esterni coinvolti.
In tale prospettiva, assume particolare importanza la corretta identificazione dei soggetti coinvolti nei processi sensibili, anche se esterni al contesto o all′organizzazione interna dell′ente. Tra essi vanno, in particolare, ricompresi anche i collaboratori esterni e gli altri soggetti che intrattengano rapporti contrattuali con l′ente, quali partner commerciali, agenti di commercio, appaltatori, subappaltatori e fornitori.
Intanto un modello organizzativo potrà ritenersi idoneo ed efficacemente attuato, con la conseguente esimente dalla responsabilità, unicamente laddove vi sia prova dell′azione di verifica da parte dell′ente e della previsione di misure contrattuali nei confronti di tali soggetti volte a contrastare fatti e condotte non compliant, suscettibili di determinare la consumazione dei reati presupposto.
Tale azione di prevenzione e controllo assume particolare significato con riferimento ai reati colposi, ad esempio di omicidio e lesioni personali colpose commesse con violazione della normativa antinfortunistica (art. 25-septies D.Lgs. 231/2001) laddove, al fine di escludere la responsabilità prevista dal D.Lgs. 231/2001, vi è la necessità di monitorare costantemente l′efficace attuazione ed il rispetto di decisioni, procedure e regole cautelari indicate dai soggetti titolari di posizioni di garanzia, quali il datore di lavoro, i dirigenti, i preposti, da parte dei sottoposti e dei soggetti esterni per i quali si determinino rischi c.d. da “interferenza”.
Clausole 231 e ATI
Il fenomeno dell′introduzione di clausole contrattuali c.d. “231” si verifica con particolare incidenza nelle ipotesi di contratti di appalto e subappalto e di raggruppamenti temporanei di impresa (RTI o ATI) ovvero joint ventures volte a realizzare specifici progetti e operazioni commerciali mediante l′apporto specialistico ed il concorso di più soggetti e persone giuridiche.
In particolare, la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese determina l′instaurazione di una fattispecie contrattuale complessa, fondata sul conferimento di un mandato di rappresentanza irrevocabile da parte degli enti c.d. “mandatari” ad altra società “capogruppo-mandataria”, che per l′effetto è legittimata ad operare in nome e per conto dell′ATI nei rapporti con il committente o la stazione appaltante ed i terzi e le cui decisioni producono effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti, sino al perdurare del vincolo associativo.
La costituzione del raggruppamento temporaneo di impresa non dà luogo ad un nuovo ed autonomo soggetto giuridico: la sussistenza dei profili di responsabilità amministrativa ai sensi del D.Lgs. 231/2001 deve essere valutata con riferimento a ciascuno degli enti aderenti all′associazione, in relazione ai reati commessi nel proprio interesse o vantaggio dai rispettivi soggetti apicali o subordinati, quale espressione del c.d. principio di immedesimazione organica e funzionale dell′autore del reato rispetto all′ente collettivo, che postula l′imprescindibile collegamento dell′ente alla oggettiva realizzazione del reato. Il Modello Organizzativo adottato da ciascuno degli enti aderenti all′associazione deve, nondimeno, contemplare un′analisi puntuale dei profili di rischio concreti derivanti dall′operatività aziendale che tengano conto dell′adesione al raggruppamento temporaneo di impresa, nonché degli effetti delle interferenze delle condotte poste in essere dagli stakeholders esterni, facenti parte dell′associazione.
Tanto vale con particolare riferimento alle imprese mandanti che dovranno individuare clausole c.d. “231” dedicate nei confronti della “capogruppo-mandataria”, dotata dei poteri di rappresentanza ed in grado di produrre, con il proprio comportamento, effetti giuridici direttamente nella sfera delle singole imprese aderenti al raggruppamento temporaneo.
Del pari, l′impresa mandataria dovrà presidiare la liceità e correttezza del comportamento e delle decisioni espresse dalle mandanti, di cui si renda rappresentante in forza del predetto conferimento di procura.
L′effettività del rischio del riconoscimento di una responsabilità estesa all′intera compagine facente parte del raggruppamento di imprese è stata affermata dalle Sezioni Unite con una decisione in materia cautelare reale e segnatamente di sequestro preventivo ai fini di confisca ai sensi dell′art. 53 D.Lgs. 231/2001, in ipotesi di commissione del reato presupposto di truffa (art. 640 cod. pen.) nel contesto di un′associazione di imprese aggiudicataria di un appalto pubblico.
La Corte di Cassazione ha, in particolare, stabilito che in tale fattispecie deve “applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l′imputazione dell′intera azione delittuosa e dell′effetto conseguente in capo a ciascun concorrente“. In virtù di tale principio, la Corte ha riconosciuto la responsabilità di tutte le imprese componenti il raggruppamento temporaneo ai sensi del D.Lgs. 231/2001, attesa anche l′insussistenza di specifici presidi organizzativi e preventivi volti a disciplinare gli aspetti di compliance ed i rischi sottesi ai rapporti interni tra gli enti. Sul fronte dell′applicazione della cautela reale, “perduta l′individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può pertanto interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l′intera entità del profitto accertato, non essendo esso ricollegato all′arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell′illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi”.
Clausole 231 appalto e subappalto
Le clausole c.d. ” 231 ” assumono analoga importanza con riferimento ai rapporti di appalto e subappalto, con particolare riguardo alle fattispecie connesse ai reati di omicidio e lesioni personali colpose con violazione della normativa antinfortunistica ed ai reati ambientali.
La costituzione di rapporti di appalto o subappalto determina in particolare l′insorgere di possibili interferenze tra i soggetti apicali e subordinanti appartenenti ai singoli enti coinvolti e richiede un approfondito processo valutativo che consideri in modo specifico le ipotesi di concorso del reato ed i rischi di commissione degli illeciti di cui al D.Lgs. 231/2001 nell′ambito delle attività disciplinate dal contratto.
Un primo aspetto da esaminare attiene alla completa individuazione dei soggetti apicali e subordinati, anche esterni all′ente, che possano coinvolgere la responsabilità dell′ente. Con riferimento alla prevenzione dei reati di omicidio e lesioni personali colpose, il novero dei soggetti sottoposti a controllo è particolarmente ampio e coincide con tutti i lavoratori rientranti nell′ambito di applicazione del D.Lgs. 81/2008 e destinatari dei relativi obblighi di protezione.
Al contempo, tale analisi non può, invero, esaurirsi nell′adempimento delle valutazioni dei rischi previste dalla normativa in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro: la giurisprudenza ha ampiamente chiarito che “i documenti di valutazione dei rischi non possono in alcun modo costituire un surrogato di un modello organizzativo e gestionale”. Il sistema di prevenzione della responsabilità amministrativa da reato degli enti collettivi “è stato invece congegnato per scopi diversi, anche se mediatamente sempre a favore dei lavoratori, e che per questo risulta strutturato normativamente con precipue ramificazioni attuative, ben marcate e polivalenti”. Ne deriva, pertanto, che non potrà considerarsi idoneo o sufficiente il Modello Organizzativo che contenga meri richiami al Documento di Valutazione dei Rischi (DVR) o, con riferimento ai rapporti con i soggetti esterni all′organizzazione, al Documento di Valutazione dei Rischi da Interferenza (DUVRI). L′ente deve prevedere strumenti specifici atti a garantire il rispetto di norme, prescrizioni e protocolli in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ambiente e nelle altre materie interessate dal rischio di commissione di taluno dei reati presupposto, anche tramite l′inserimento di clausole contrattuali contenenti sanzioni a carico degli stakeholders inadempienti o responsabili del verificarsi degli illeciti.
In tale prospettiva, l′adozione di meccanismi di prevenzione e controllo da parte dell′ente, tra i quali l′introduzione di clausole c.d. ” 231 “, diviene, pertanto, imprescindibile per un efficace governo del rischio di commissione dei reati presupposto e per conseguire gli effetti esimenti dalla responsabilità amministrativa.
Il tipo ed il contenuto delle “clausole 231” dovranno essere individuati sulla base del rapporto contrattuale che lega l’Ente ad ogni singolo stakeholder, non potendosi procedere ad una loro standardizzazione.
Tuttavia, queste possono essere ricondotte a quattro tipologie:
- ci sono le clausole volte alla qualifica dello stakeholder esterno, che impegnano il fornitore, subappaltatore o partner all’adozione di un proprio modello organizzativo. Condizione questa che diviene requisito di gradimento per la partecipazione all’associazione o all’affidamento dell’appalto;
- le clausole a contenuto precettivo impongono specifici obblighi ai partner, fornitori o gli altri stakeholders quali quello di operare nel rispetto del Codice Etico e del Modello Organizzativo o, ancora, di attuare procedure e istruzioni operative contenute nella parte speciale del sistema preventivo. Queste presuppongono la piena conoscenza da parte del terzo del Modello Organizzativo dell’Ente. Dovrà pertanto consegnarsi copia del Modello, delle procedure o delle parti speciali applicabili delle quali si pretenda l’attuazione;
- le clausole a contenuto informativo prevedono una rete di flussi informativi da porre in essere che la controparte contrattuale è tenuta a garantire nei confronti dell’Ente;
- le clausole a funzione sanzionatoria o deterrente. Queste possono avere una efficacia sospensiva o risolutiva del contratto al verificarsi di determinate condotte.
La scelta della tipologia di clausole da inserire nel contratto dovrà essere valutata volta per volta tenuto conto dei risultati dell’analisi dei rischi effettuata in relazione alle esigenze del rapporto.
Conclusioni
Nell’ambito del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, la clausola di salvaguardia 231, se correttamente predisposta e applicata, costituisce un utile strumento alla prevenzione del rischio della commissione di reati, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, specificamente identificato in capo ai soggetti estranei all’azienda ma funzionalmente legati ad essa da rapporti contrattuali.
Rileva, dunque, non solo l’inserimento nel contratto di una clausola di salvaguardia, ma anche la sua corretta formulazione nonché la conseguente attuazione in caso di inadempimento, poiché diversamente tale condotta andrebbe ad indebolire le azioni attuate dall’ente per la prevenzione dei reati presupposto della responsabilità ex D.lgs. 231/2001.
Schema di una clausola 231:
“Il Fornitore dichiara di conoscere le norme comportamentali adottate dal Committente con riferimento al d.lgs. 231/01 e, per quanto di interesse in questa sede, dichiara di conoscere il contenuto del Codice Etico disponibile al seguente link: __________________; dichiara e riconosce, per l’effetto, di essere consapevole delle conseguenze che comportamenti contrari al sopra citato documento e alla normativa d.lgs. 231/2001 possono avere con riguardo al rapporto contrattuale. Tali comportamenti configureranno inadempimento contrattuale fonte di onere risarcitorio e causa di risoluzione del contratto”.