Le escalation clauses sono clausole che introducono una serie di passaggi preliminari prima dell’instaurazione di una procedura arbitrale e tentare di evitare procedure giudiziarie o arbitrali lunghe e costose.
Quando una parte contraente, nel redigere un contratto, vuole prevedere passaggi preliminari prima di una clausola arbitrale per la risoluzione di future controversie, può concordare:
- un negoziato per una soluzione amichevole della controversia, se del caso attraverso il ricorso ad un livello superiore di management;
- una procedura di conciliazione/mediazione affidata ad un terzo.
La soluzione amichevole
L’introduzione di una clausola che preveda un espresso obbligo di procedere ad un negoziato preventivo, rischia di diventare un ostacolo alla risoluzione della controversia piuttosto che uno strumento per evitarla.
Infatti, quando una delle parti (o ambedue) non intende negoziare seriamente, la clausola in questione rischia di rimanere senza effetto e potrà anzi costituire uno strumento per impedire o ritardare il ricorso all’arbitrato o per contestare in seguito il lodo arbitrale.
Peraltro, se i contraenti sono responsabili, valuteranno attentamente la possibilità di una soluzione transattiva della controversia insorta tra di loro, senza bisogno di una clausola contrattuale che preveda un obbligo in tal senso.
A livello societario vi sono situazioni in cui si possono creare degli spazi per un accordo che non sarebbe realizzabile tra i diretti interessati, poiché soggetti meno coinvolti nella vicenda potranno avere maggiori possibilità di individuare soluzioni transattive in grado di evitare di portare la controversia davanti agli arbitri o all’autorità giudiziaria.
Per questa ragione si prevede talvolta, nei contratti cui partecipano società più strutturate, che la controversia debba essere portata ad un livello superiore di management (servizi centrali, capogruppo) prima di iniziare una procedura giudiziaria o arbitrale.
La Conciliazione/mediazione ad opera di un terzo
Le forme più evolute di ADR (Alternative Dispute Resolution), come in particolare la mediazione, costituiscono degli strumenti molto validi che permettono di giungere, con l’aiuto del terzo, ad una risoluzione amichevole della controversia.
La forma più efficace di ADR è quella in cui il mediatore attraverso l’approfondimento e la messa a punto di particolari tecniche, facilita il raggiungimento di una soluzione transattiva, non decidendo chi ha ragione e chi ha torto, ma ricercandoinsieme alle parti soluzioni, che permettano di comporre la controversia.
Le tecniche si riducono essenzialmente in:
- facilitative mediation in cui il mediatore si limita essenzialmente a facilitare la comunicazione tra le parti, aiutandole a trovare una soluzione di comune interesse
- ed una evaluative mediation, in cui il mediatore esprime un giudizio sulle possibili alternative e tende quindi a guidare più attivamente le parti verso una specifica soluzione.
Una caratteristica della mediazioneè la piena libertà delle parti di poter rifiutare le proposte del mediatore senza che ciò possa influire nell’eventuale successiva procedura (arbitrale o giudiziaria) ed in questo differisce dall’arbitrato, poiché le sue proposte non sono vincolanti e le parti rimangono sempre libere di non raggiungere un accordo. Al contrario, l’arbitro, ha il compito specifico di risolvere il caso attraverso una decisione che vincola le parti.
La redazione della clausola di mediazione
Nella redazione di una clausola di mediazione, da un lato si cerca di convincere le parti della necessità di ricorrere ad una procedura di mediazione e partecipare alla stessa, dall’altro però, è necessario evitare che la previsione di una forma obbligatoria di mediazione possa favorire misure dilatorie, ostacolando il passaggio alla successiva procedura arbitrale.
Può essere utile prevedere la possibilità di un ricorso alla mediazione, senza alcun obbligo per le parti, come ad esempio: “Le parti possono in qualsiasi momento, senza pregiudizio per ogni altro procedimento, tentare di risolvere tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione con lo stesso in conformità al Regolamento di mediazione della CCI“.
All’altro estremo, troviamo la previsione in via obbligatoria della procedura di mediazione prima di iniziare l’arbitrato come ad esempio: “Nel caso di controversie derivanti dal presente contratto o in relazione con lo stesso, le parti sottoporranno la controversia a un procedimento secondo il Regolamento di mediazione della CCI. Nel caso in cui la controversia non sia risolta in base a tale Regolamento entro [45] giorni dalla presentazione di una domanda di mediazione o entro il diverso periodo di tempo che le parti possono concordare per iscritto, tale controversia sarà risolta mediante arbitrato secondo il Regolamento di arbitrato della Camera di Commercio Internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità a tale Regolamento di arbitrato.”
Questa
clausola prevede che, decorsi i 45 giorni (o altro termine concordato tra
le parti) dall’inizio della procedura di mediazione (che può essere instaurata
da una delle parti soltanto) si può attivare la procedura arbitrale, senza
che la mancata conclusione della mediazione possa avere qualsiasi rilevanza.
Si potrebbe obiettare che questa soluzione non è sufficientemente efficace dal momento che lascia luna parte libera di
non partecipare (seppure violando un obbligo contrattuale) o, partecipandovi,
di ostacolarne il funzionamento. Va però considerato che, trattandosi di una
procedura che richiede l’accordo delle parti in tutte le sue fasi, non avrebbe
senso richiedere alla parte che non desidera la mediazione di andare oltre la
disponibilità di presenziarvi. Sarà poi semmai il compito del mediatore
convincere ambedue le parti ad aprirsi ed a considerare seriamente la
possibilità di un accordo. Se però la mediazione non funziona, qualunque ne sia
la ragione, deve essere possibile iniziare senza indugi la procedura arbitrale
e ciò viene appunto garantito dalla clausola in questione.