Prodotto creativo per antonomasia, il profumo nasce da un’attività di “ricerca sensoriale e di combinazione di elementi che danno vita a una formula unica”, e come tale richiede tutela, anche giuridica. L’ordinamento giuridico offre molteplici strumenti per proteggere questo tipo di creazione e il problema sta tutto nell’individuare lo strumento più adeguato al caso concreto.
Brevetto
Tra i meno efficaci troviamo il brevetto che, pur rappresentando il più potente strumento offerto dalla proprietà intellettuale per proteggere le invenzioni nuove, originali e utili, tuttavia obbliga, per la tutela del consumatore, il titolare del brevetto a divulgare, al momento della registrazione, le informazioni relative alla composizione e all’uso del prodotto, le quali diventano di pubblico dominio una volta scaduto il termine a fronte di una esclusività per un determinato periodo di tempo su produzione e vendita.
Peraltro, una invenzione deve essere utile per essere brevettabile e le fragranze più che utilità rappresentano un elemento di puro “lusso”, alla pari dei prodotti di gioielleria e i pochi brevetti registrati sono infatti fondati sulla capacità utile del prodotto di soppiantare odori nocivi o di promuovere la salute fisica e psichica.
Di conseguenza è dubbia l’effettività di tale disciplina in un contesto nel quale i profumi sono utilizzati per un puro scopo estetico.
Copyright
Differentemente dal brevetto la tutela tramite copyright è più agevole in quanto viene concessa automaticamente una volta dimostrata l’originalità del lavoro, eliminando dunque i relativi costi di registrazione ed inoltre, la sua protezione è più longeva, variando a seconda dei sistemi giuridici, dai 50-70 anni dopo la morte del suo autore.
Negli anni, le pronunce giurisprudenziali non sono state rassicuranti, ad es. in Bsiri-Barbir contro Haarman & Reimer, la Corte di Cassazione francese ha stabilito che i profumi “are not eligible for protection under French copyright law because they are a product of the application of purely technical knowledge and lack, therefore a discernable association with the individual personalities of their creators”.
Per la Corte di Bsiri-Barbir, i profumieri lavorano come artigiani, non come artisti, nell’applicare l’abilità tecnica della profumeria. I giudici hanno quindi ritenuto che il profumo non meriti la protezione del copyright perché la creatività che vi è dietro non raggiunge il livello necessario per essere considerata “arte”. Questa posizione è stata confermata, sempre dai giudici francesi, nel caso Beaute Prestige Int’l v. Senteur Mazal, riguardante la presunta violazione del copyright sul profumo Jean Paul Gaultier’s Le Male.
Sulla stessa linea, nel caso Lancôme-Modefine, la Corte ha affermato che il copyright non protegge le fragranze, in quanto sono tutelabili solo le creazioni aventi una forma concreta e sufficientemente distintiva.
Il problema principale riguarda il fatto che il copyright infatti protegge una creazione artistica, qualunque sia la sua forma di espressione che nel profumo è proprio la fragranza. Tuttavia, visto che si tratta di comparare due fragranze e non due formule, si pongono due problemi: uno relativo al carattere effimero dei profumi, l’altro relativo alla difficoltà di realizzare una descrizione tecnicamente obiettiva della fragranza stessa.
Al contrario, alcuni giudici hanno riconosciuto alle fragranze la qualità di creazione artistica, espressione della personalità del suo autore come nel caso Mugler, rispetto al quale Il Tribunal de Commerce di Parigi concordava con l’affermazione di Mugler secondo cui “Angel” rappresenterebbe un lavoro protetto da copyright, associando la creazione di una fragranza alla composizione di una partitura musicale, frutto di creatività.
Seguendo le orme della decisione Mugler, la Cour d’Appel de Paris nel gennaio 2006 affermava che vari profumi di l’Oreal, Prestige, Parfums Cacharel, Parfums Ralph Lauren e Parfums Guy Laroche potevano godere della protezione derivante dal diritto d’autore, in quanto originali. Contemporaneamente Lancôme avviava un’azione in violazione del copyright nei confronti del venditore di profumi olandese Kecofa nei Paesi Bassi, in quanto il Female Treasure di quest’ultimo conteneva 24 sui 26 ingredienti presenti nel Tresor Lancome. Il tribunale ha concluso che, poiché il liquido soddisfaceva il requisito di fissazione e la fragranza costituiva una composizione creativa, poteva essere concessa la protezione del diritto d’autore.
Marchio d’impresa
Nell’ultimo decennio la protezione del profumo tramite marchio d’impresa ha conosciuto una notevole evoluzione con la creazione dei cosiddetti marchi atipici, in cui rientrano i segni olfattivi.
Tuttavia, la maggior parte delle giurisdizioni straniere ha ostacolato la registrabilità dei profumi quali marchi di impresa, per la mancanza del requisito della rappresentazione grafica del prodotto olfattivo, ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento sul marchio comunitario abolito dalla direttiva del 2015/2456 del Parlamento Europeo e del Consiglio dal 1 ottobre 2017.
In realtà, anche a seguito dell’abolizione del criterio di rappresentazione grafica, il requisito di rappresentazione rimane una costante anche nel nuovo Regolamento, richiedendo che per essere idonea deve presentare le caratteristiche di chiarezza, precisione, durevolezza ed obiettività. Un marchio olfattivo avrà sempre un elemento di soggettività e quindi è poco probabile che vi siano particolari rivoluzioni in merito alla sua ammissibilità in futuro.
Strumenti contrattuali
Data la complessità nell’applicare il diritto della proprietà intellettuale all’industria dei profumi, le grandi aziende decidono di avvalersi della tutela di tipo contrattuale, per mantenere l’esclusiva nel mercato, utilizzando le cosiddette clausole di riservatezza o di confidenzialità.
La clausola di riservatezza consiste in un negozio giuridico di natura sinallagmatica, attraverso cui le parti contrattualizzano le informazioni che intendono mantenere confidenziali, impegnandosi a non rivelarle a terzi, pena la violazione dell’accordo.
Dietro la produzione dei profumi vi è, infatti, un’immensa rete di contratti tra fornitori e i produttori che vincolano quest’ultimo alla segretezza circa la quantità e il prezzo dei fiori forniti all’industria, come ad es. la casa di moda Chanel, la quale ha concluso un tale accordo di esclusiva con la famiglia Mul, da secoli produttore di gelsomini.
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate definisce il segreto commerciale come “insieme di informazioni che soddisfano i seguenti requisiti:
a) sono segrete nel senso che non sono, nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili a persone che normalmente si occupano del tipo di informazioni in questione
b) hanno valore commerciale in quanto segrete
c) sono state sottoposte a misure ragionevoli, secondo le circostanze, da parte della persona al cui legittimo controllo sono soggette, a mantenerle segrete”
Il vantaggio di tale forma di protezione è che non vi è alcuna necessità di registrazione (eliminando dunque i relativi costi) ed il segreto è garantito finché resta tale, così che in caso di violazione la tutela passerà attraverso il risarcimento per inadempimento contrattuale.
Uno dei casi in cui l’acquisizione di un segreto commerciale è considerata lecita è quello dell’“osservazione, studio, smontaggio o prova di un prodotto o di un oggetto messo a disposizione del pubblico o lecitamente in possesso del soggetto che acquisisce le informazioni”. In questo caso, attraverso la tecnologia gas-cromatografia-spettrometria di massa (GC-MS), la quale consente di analizzare con accuratezza la composizione chimica di una sostanza, grazie ad un procedimento di separazione in base al peso delle molecole che la compongono, vengono identificate non solo le sostanze chimiche, ma anche la loro quantità precisa all’interno di un prodotto, rendendo possibile l’esatta riproduzione di un profumo.
Si deve, quindi, confermare che l’unica tutela possibile è quella contrattuale, la quale, anche se messa alla prova dai recenti sviluppi tecnologici, che rappresenta un importante ed efficace strumento per salvaguardare l’industria dei profumi.